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◎伊谷

肆、科刑輕重之比較

重點在於「不得諭知較重於原審之刑」,這個「刑」的意義為何。

一、刑的意義是指「宣告刑」及「數罪併罰所定應執行之刑」。

103年6月4日修法前,條文以及實務見解仍為是「宣告刑」,但修法後已不僅限宣告刑,連執行刑亦有適用。

※67年第一次刑庭決議 (不再援用)
刑事訴訟法第三百七十條前段規定:由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。所謂原審判決之刑,當指宣告刑而言。第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重,縱令其所定之執行刑較第一審所定之執行刑為重,苟與刑法第五十一條之規定無違,即不得指為違法。其數罪併罰,一部經上訴改判,嗣以裁定另定執行刑時亦同。但為貫徹刑事訴訟法第三百七十條前段保護被告之立法意旨,第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑,以不較重於第一審所定之執行刑為宜


◎考古題觀摩
何謂「不利益變更禁止原則」?若被告於裁判前犯數罪,第一審法院皆為有罪判決,並依數罪併罰合併定應執行刑八月,被告不服提起上訴,第二審法院仍維持原審之罪名及宣告刑,惟將應執行刑之部分改定為一年,對此,第二審之判決是否合法?(25 分)
【103年四等法警】

二、緩刑的問題

舉個例子:伊谷在一審被判有期徒刑一年、緩刑四年,伊谷上訴到二審後,二審改判有期徒刑十個月、撤銷緩刑,這樣有沒有違反§370不利益變更禁止?

(一)早期實務見解:沒有。

※28年上字331號判例 (95年第16次刑庭決議宣告不再援用)
刑事訴訟法第三百六十二條祇規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。至緩刑期間並無不利益變更之限制。本件原判決諭知之刑期,與第一審判決相同,並未加重,僅就其所宣告之緩刑期間,由二年改為三年,尚非法所不許。

(二)現行實務見解:有

上面那則判例在95年第16次刑庭決議被宣告不再援用,然後新的判決如下:

※101年台上字第272號判決
刑事訴訟法第三百七十條前段「不利益變更禁止」規定,對於檢察官為被告之不利益上訴,原則上雖無適用,然須以其上訴有理由為前提,倘其上訴並無理由,仍有該原則之適用。而緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰之效果,顯對被告有利,如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷,亦有違前揭不利益變更之禁止原則。本件第一審論林松金共同行使偽造私文書三罪刑,均各處有期徒刑五月,均減為有期徒刑二月又十五日,應執行有期徒刑六月,併諭知易科罰金之折算標準及從刑,緩刑三年。檢察官以第一審量刑過輕為由提起第二審上訴(見原審卷第十六頁),原判決認檢察官上訴指摘第一審量刑過輕為無理由,且僅就上訴人等盜用被害人鄭進益之印文,並非偽造之印文,應不予宣告沒收,認第一審判決諭知沒收上開盜用印文,於法有違,無可維持而撤銷改判,仍分別量處林松金共同行使偽造私文書三罪刑,均各處有期徒刑五月,均減為有期徒刑二月又十五日,應執行有期徒刑六月,併諭知易科罰金之折算標準及從刑,而不予宣告緩刑。原判決所適用之法條,形式上與第一審並無不同,仍適用刑法第二百十九條規定宣告沒收上訴人等偽造被害人之簽名,實質上認定之犯罪事實亦無增加,僅認定應沒收之物減少,與刑罰之輕重程度,尚無關聯,又無其他適用法條不當之情形,依上開說明,自有「不利益變更禁止」原則之適用,原判決逕以緩刑宣告不當為由撤銷緩刑,難認適法

※94年台上字第2059號判決
惟查:(一)按刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更之法則,其所謂不利益,應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑(刑名及刑度)形式上比較外,尚須總體的綜合觀察,將二判決對應比較,凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者,即有實質上之不利益。緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰權之效果,故在法律上或社會上之價值判斷,顯對被告有利,若無同條但書所定例外情形,將第一審諭知之緩刑宣告撤銷,即屬不利益變更。原判決並無刑事訴訟法第三百七十條但書所定例外之情形,而將第一審諭知乙○○緩刑宣告撤銷,自屬於法有違。

三、主刑與從刑之比較

(一)主刑 – 依刑法§33之次序比較

刑法§33
主刑之種類如下:
一、死刑。
二、無期徒刑。
三、有期徒刑:二月以上十五年以下。但遇有加減時,得減至二月未滿,或加至二十年。
四、拘役:一日以上,六十日未滿。但遇有加重時,得加至一百二十日。
五、罰金:新臺幣一千元以上,以百元計算之。

(二)從刑

刑法§34
從刑之種類如下:
一、褫奪公權。
二、沒收。
三、追徵、追繳或抵償。

1.學說看法:

只要【主刑】或【從刑】其中之一有加重,不論另外一項是否減輕,本於保障被告之立場,均應認是屬於不利益,有§370的適用。

2.舊實務見解:

※29年上字1396號判例 (不再援用)
縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項所謂之處刑,雖包括主刑、從刑在內,要以主刑之重輕為先決之標準,故主刑相等而從刑較初判為重者,固應認為處刑重於初判,若主刑輕於初判,則從刑雖比初判為重,仍應認為處刑不重於初判

3.新實務見解:

※103年台非字第381號判決
本院按:由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審(即第一審)判決之刑,但因原審(即第一審)判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限,修正前刑事訴訟法第三百七十條定有明文(修正後為同條第一項)。而第二審判決所諭知之刑,是否較第一審判決所諭知者為重,並非以主刑為其唯一比較標準,倘第二審判決所諭知之從刑為第一審判決所無,或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者,均不失為較重之刑。本件被告喻孔中因殺人案件,經台灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴,由台灣士林地方法院以一○一年度重訴字第六號刑事判決依刑法第二百七十一條第一項之殺人罪,判處有期徒刑十四年。嗣被告提起第二審上訴,檢察官並未上訴,經台灣高等法院一○一年度上訴字第三五四三號刑事判決駁回上訴,被告復提起第三審上訴,經本院以一○二年度台上字第一三八二號刑事判決撤銷發回更審後,原確定判決雖以被告萌生殺意之時點係第二階段於被害人之房間時,而非第一審判決所認定之被告進入廚房拿刀時;第一審判決未說明被害人究竟有無持電纜線圈勒被告以資抵抗及其所受傷害造成之原因,資為撤銷第一審判決之原因。但仍論以刑法第二百七十一條第一項殺人罪,並同第一審依刑法第六十二條前段規定減輕其刑,所適用之論罪法條既與第一審完全相同,而非以第一審適用法條不當而撤銷。依首開說明,自無修正前刑事訴訟法第三百七十條但書(修正後為同法條第一項但書)規定之適用,乃原確定判決撤銷第一審判決自為判決時,竟另諭知第一審判決所無之從刑,諭知褫奪公權八年,顯較第一審判決為重,違背不利益變更禁止原則,自屬違背法令

※95年台上字第620號判決
由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審(即第一審)判決之刑,但因原審(即第一審)判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限,刑事訴訟法第三百七十條定有明文。而第二審判決所諭知之刑,是否較第一審判決所諭知者為重,並非以主刑為其唯一比較標準,倘第二審判決所諭知之從刑為第一審判決所無,或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者,均不失為較重之刑


◎考古題觀摩
檢察官向管轄法院對甲以「甲、乙二人因隙成仇,某日甲埋伏乙回家途中,持棍將乙打死」之犯罪事實提起殺人罪之公訴,第一審法院依法審判結果認為甲成立刑法第271條殺人罪,對甲處有期徒刑11年,褫奪公權5年。請詳附理由分別回答下列二子題:
(一)若檢察官收到判決書後,於上訴期間內以量刑過輕提起上訴,甲並未於上訴期間內依法提起上訴。第二審法院審理結果,雖認為檢察官上訴無理由;惟仍認為甲應成立刑法第271條殺人罪,並諭知有期徒刑11年,褫奪公權6年。則第二審法院之判決有無違法?(15分)
(二)若甲收到判決書後不服原審判決,依法提起上訴,檢察官並未於上訴期間內提起上訴。第二審法院審理結果,認為甲僅具重傷之故意,原審認為甲成立殺人罪,於法有違,無可維持而撤銷原審判決,改依刑法第278條第2項規定,諭知重傷致死罪,仍處甲有期徒刑11年,褫奪公權5年。則第二審法院之判決有無違法?(15分)
【102年律師】

(三)易刑

刑法§41
Ⅰ.犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者,得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日,易科罰金。但易科罰金,難收矯正之效或難以維持法秩序者,不在此限。
Ⅱ.依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者,得以提供社會勞動六小時折算一日,易服社會勞動。
Ⅲ.受六月以下有期徒刑或拘役之宣告,不符第一項易科罰金之規定者,得依前項折算規定,易服社會勞動。
Ⅳ.前二項之規定,因身心健康之關係,執行顯有困難者,或易服社會勞動,難收矯正之效或難以維持法秩序者,不適用之。
Ⅴ.第二項及第三項之易服社會勞動履行期間,不得逾一年。
Ⅵ.無正當理由不履行社會勞動,情節重大,或履行期間屆滿仍未履行完畢者,於第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金;於第三項之情形應執行原宣告刑。
Ⅶ.已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依所定之標準折算日數,未滿一日者,以一日論。
Ⅷ.第一項至第四項及第七項之規定,於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動,其應執行之刑逾六月者,亦適用之。
Ⅸ.數罪併罰應執行之刑易服社會勞動者,其履行期間不得逾三年。但其應執行之刑未逾六月者,履行期間不得逾一年。
Ⅹ.數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情形者,應執行所定之執行刑,於數罪均得易科罰金者,另得易科罰金。

1.舊實務見解:

認為易科罰金或易服勞役,雖因折算標準不同,導致第一審與第二審鎖定罰金或勞役天數有所不同,但此僅屬於執行上之問題,與量刑輕重無關

※26年渝上字988號判例 (95年第19次刑庭決議不再援用)
易服勞役為救濟不能執行罰金時之換刑處分,其折算方法,由法院審酌犯人之生產能力定之,雖因折算標準不同,致犯人可被拘束自由之期間有異,但究係執行上之問題,與量刑之輕重無關。上訴意旨以原審所定易服勞役之標準為一元折算一日,較之第一審以二元折算一日者,謂係刑之加重,自係誤會。

2.新實務見解

※83年台上字第6887號判決
刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更之法則,其所謂不利益,應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑 (刑名及刑度) 形式上比較外,尚須總體的綜合觀察,將二判決對應比較,凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者,即有實質上之不利益。緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰權之效果,故在法律上或社會上之價值判斷,顯對被告有利,若無同條但書所定例外情形,將第一審諭知之緩刑宣告撤銷,即屬不利益變更。

(四)保安處分

類型:
未成年 > 刑法§86感化教育
精神障礙 > 刑法§87監護
吸毒或酗酒成癮 > 刑法§88、89禁戒
有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習 > 刑法§90強制工作
身心靈有問題的 >刑法§91、§91-1強制治療

舉個例子:

伊谷偷東西偷習慣了,後來被一審判1年,上訴二審後,二審沒有更動法條適用,也一樣判處1年,但是加了一個強制工作3年,這樣有沒有違反§370?

1.否定說 – 保安處分非刑罰

※87年台上字第3261號判決
刑事訴訟法第三百七十條有關不利益變更禁止原則之規定,係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者,除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外,第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言,從而非屬於刑罰之保安處分,自不在此限。當刑罰及保安處分之法律,於被告行為後有所變更時,依刑法第二條第一項及第二項之規定,本即有應比較適用有利於被告之法律與一律從新適用之兩種不同原則,其中之保安處分採用絕對從新主義,考其立法意旨,在於保安處分並非刑罰,而係基於防衛社會為目的而設之矯治、教化功能,故不論被告於行為時有無保安處分之法律,均應一律適用裁判時之保安處分規定予以感化或矯正。原判決有關單純保安處分宣告之部分,要與不利益變更禁止原則之規定無違,不容任意指為違法。

2.肯定說 – 實質觀察不利益觀點

※95年台上字第6646號判決
惟按(一)刑事訴訟法第三百七十條規定,由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。此即禁止不利益變更之法則。所謂不利益,除就第一審及第二審所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外,尚須為整體之觀察,將二判決對應比較,凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較大損害者,即屬實質上之不利益。查保安處分雖為對受處分人將來之危險性所為之處置,以達教化與治療之目的;然保安處分中之強制工作,係以剝奪受處分人之身體自由為內容,其所形成之社會隔離、拘束身體自由之性質,實與刑罰無異。從而由被告上訴或為被告之利益而上訴者,關於拘束身體自由之保安處分,仍有刑事訴訟法第三百七十條所規定不利益變更禁止原則之適用。因此,第一審判決未諭知強制工作者,除因其判決適用法條不當而撤銷之者外,倘第二審法院逕予諭知強制工作,即與刑事訴訟法第三百七十條所規定不利益變更禁止原則之意旨有違


◎考古題觀摩
C 29 檢察官起訴甲犯竊盜罪,法院判處甲4年有期徒刑,並諭知沒收甲之犯罪工具螺絲起子及萬能鑰匙,甲不服刑度,乃上訴第二審,檢察官未上訴,若二審法院認為甲亦犯竊盜罪,則其判決不得諭知何種法律效果?
(A)3年6月之有期徒刑
(B)4年之有期徒刑
(C)3年之有期徒刑並宣告3年之強制工作
(D)4年有期徒刑並沒收螺絲起子
【103年司律】


◎考古題觀摩
B 57 甲與乙發生口角,甲盛怒之下以拳頭毆擊乙,乙嗣後持驗傷單向檢察官提出告訴,檢察官起訴甲犯普通傷害罪,第一審法院判決甲有期徒刑 6 月併宣告緩刑,甲不服而提起上訴,檢察官則未提上訴,第二審撤銷原判決,仍論以普通傷害罪判處有期徒刑 6 月,但考量甲拒絕與乙和解,亦拒絕道歉或賠償等情事,因而不諭知緩刑。下列敘述,依現行實務見解,何者正確?
(A)二審判決違反不利益變更禁止之規定,判決違法,甲得上訴第三審
(B)二審判決違反不利益變更禁止之規定,判決違法,但甲僅得請求檢察總長提起非常上訴
(C)撤銷緩刑宣告不涉及不利益變更禁止原則,二審判決合法,甲若不服,仍可指出具體理由上訴至第三審
(D)撤銷緩刑宣告不涉及不利益變更禁止原則,二審判決合法,惟甲不得上訴
【100年律師】


◎考古題觀摩
被告甲成年人犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪(盜用保管印章、支票,簽發支票一張,領取新台幣十萬元花用),被檢察官起訴。嗣於一審審理中與告訴人達成和解,第一審乃認被告犯後態度良好,適用刑法第59條規定酌減其刑,處有期徒刑2年,緩刑3年,嗣被告未依約履行,檢察官應告訴人之聲請,以被告未依約給付而上訴,並以原判決適用刑法第59條不當,請求從重量刑並撤銷緩刑而上訴。問:(25分)
(一)第二審法院可否應檢察官之上訴為上開判決?
(二)如檢察官未上訴,僅被告上訴並主張係告訴人授權簽發支票並借用,並無偽造有價證券,法院查明並非事實而係濫行上訴,法院可否加重其刑並撤銷緩刑?
(三)如檢察官及被告均上訴時,有無不同?
【96年司法官】

 

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