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作者:王知行

壹、前言
    整部公司法主要要解決的代理問題有三:「股東與經理人之間」、「控制股東與非控制股東之間」及「股東與債權人之間」。本文限於篇幅,對「股東與債權人之間」之代理問題暫不予討論,合先敘明。
    又代理問題可能隨著公司股權結構不同而有不同樣貌,在所有權與控制權分離之國家,主要之代理問題集中在「股東與經理人之間」;而在股權結構集中之國家,其代理問題則集中在「控制股東與非控制股東之間」。本文以下即就董事之關係人交易,以及控制股東之關係人交易,於我國法下之現行規範以及學者間之建議,一併介紹之。
 
貳、關係人交易之涵義
    非常規交易(non-arm’s length transaction)與掏空案件之發生,常造成投資人血本無歸,例如博達案、力霸案。而所謂非常規交易,又可稱為不合營業常規交易、利益輸送、不合法之關係人交易;一般係指交易雙方因具有特殊關係,未經由正常商業談判,而其交易條件未反映市場的公平價格。
    一般而言,股權分散結構容易發生董事之關係人交易,蓋股東缺少誘因去監督;相反地,於股權集中結構,由於控制股東具有誘因且亦對董事具有抵制力,故較不易發生董事之關係人交易,但卻較容易發生控制股東之關係人交易。
    然而並非所有的關係人交易皆屬無效率之交易,關係人交易亦可能為公司創造利益。例如:關係人交易可以使公司減省尋找交易對象、蒐集資訊及協商等交易成本;又關係人可能是公司所需產品或服務之市場上唯一提供者,與關係人交易可使公司節省生產成本;且公司可能因規模較小或營業秘密,而使得關係人為公司之最佳交易對象。
    因而對於關係人交易較正確之認識因係將其分為有效率交易與無效率交易;法律制度在設計上應最大化有效率交易,而最小化無效率交易,而非一概禁止所有之關係人交易。
 
參、董事之關係人交易之相關規範
一、公司法規定
  (一)第223條:「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時,由監察人為公司之代表。」
    關於本條,實務多從董事會為會議體,而為免礙於董事情誼之觀點下,而認為應交由客觀中立之監察人實質審查決定公司是否要與董事為交易行為。另一方面,實務又擔憂董事只要與其中一個監察人私交甚密,就可能導致監察人代表權之功能無從發揮,因而主張法律行為代表權應全體共同行使,而股東會召集權及訴訟代表權則可單獨行使。
    然而學說上有認為監察人根本不應取代董事會之執行業務權,而應改由董事忠實義務之觀點,則在董事充分資訊揭露下,根本毋須由監察人實質審查而介入公司經營,甚至是否要由監察人對外代表一事亦不重要。
  (二)公司法第206條準用第178條:「股東對於會議之事項,有自身利害關係致有害於公司利益之虞時,不得加入表決,並不得代理他股東行使其表決權。」
 
二、證交法規定(公開發行公司)
  (一)第14-3條第3款規定「涉及董事或監察人自身利害關係之事項」應經董事會同意通過、第14-5條第5款「涉及董事自身利害關係之事項。」應經審計委員會及董事會同意通過。此時利害關係董事就該交易之表決仍應予以迴避。
  (二)第171條第1項第2款:「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人,以直接或間接方式,使公司為不利益之交易,且不合營業常規,致公司遭受重大損害」具有刑事責任之處罰。
    而學者認為本條因體例上位於「罰則」章,而難對於其民事責任做明確規範。
  (三)第174條第1項「第一百七十一條第一項第二款、第三款或前條第一項第八款之已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人所為之無償行為,有害及公司之權利者,公司得聲請法院撤銷之」第2項「前項之公司董事、監察人、經理人或受僱人所為之有償行為,於行為時明知有損害於公司之權利,且受益人於受益時亦知其情事者,公司得聲請法院撤銷之。」賦予公司得撤銷關係人交易之選擇。
 
三、學者建議
  (一)決策機制之選擇:股東會同意?董事會同意?
    1.股東會同意機制之優點:較嚴謹,可抑制關係人交易。
    2.董事會同意機制之優點:董事會具有資訊優勢與專業判斷能力,不致阻礙有效率關係人交易之發生。
    3.學者建議:可區分公開發行公司與非公開發行公司分別處理
    (1)公開發行公司:應於資訊充分揭露下,由獨立董事會、審計委員會過半數同意後,始得為之。蓋公開發行公司召開股東會之成本大、且上市集團間關係人交易多,由股東會同意之成本過高。
    (2)非公開發行公司:應由無利害關係之股東會過半數同意。蓋非公開發行公司股東人數少,召開股東會成本較低,且股東對公司關心程度較高。又非公開發行公司其財務、業務較不透明,由股東會同意之成本不致過高。

 

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