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刑事法-鑑定報告與傳聞法則
台北保成 / 2014-09-24

壹、實務見解

※97年台上字第1846號判決

檢察官起訴之犯罪事實
本件檢察官上訴意旨略稱:(一)、上訴人即被告甲○○與被告乙○○均為高雄市政府警察局三民第二分局刑事組偵查員,負有調查各種犯罪之責,為依據法令從事公務之人員,其等逮捕人犯竟未依規定移送偵辦,反以自行在外取得之槍、彈移送,並向服務機關領取獎金,顯係對主管之事務,明知違背法令,仍圖自己不法利益因而獲得利益,係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪,並該當於民國九十年十月二十五日修正之犯罪構成要件,即(1)明知違背法令(2)直接圖自己不法利益(3)因而獲得利益等要件,則不論新、舊法,甲○○、乙○○所為均構成上開圖利罪責。

被告主張
(四)、不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任,始符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定,否則所為鑑定即屬於審判外之陳述,為傳聞證據。原判決以法務部九十二年九月一日法檢字第0920035083號函,及台灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關,其概括選任鑑定機關,有證據能力。惟依法務部上開函示,概括選任係針對司法警察機關調查中之案件有量大或急迫之情形,因應實務之現實需求而為,本案既無「重大」又非「急迫」,並不符合函示之要件,原判決未察及此,採鑑驗通知書為不利於甲○○及乙○○之證據,明顯有判決不適用法則之違誤。

裁判要旨
(四)、關於甲○○主張槍、彈鑑定屬於審判外之陳述,為傳聞證據,以及本件鑑定既無「重大」又非「急迫」,不符台灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人之規定一節,按刑事訴訟法第一百五十九條傳聞排除法則所排除之證據,係指依個人對於待證事實之感官知覺(視覺、聽覺、味覺、嗅覺、觸覺)經歷,憑其記憶與回憶所為之陳述而言,而證據排除之對象,係指英美法所謂「普通證人」(lay witness )之證據方法而已。究其原理,無非以茍容許「普通證人」之審判外陳述作為證據,非但違背被告面對不利證據之憲法上權利(confrontation ),被告喪失對之反詰問機會,無異剝奪被告在法庭上之反詰問權(cross-examination );又在直接審理主義之下,「普通證人」之法庭上陳述態度,恆為事實審判者(fact-finder )形成心證之重要資訊,此乃事實審判者判斷「普通證人」憑信性(credibility )之重要根據,故若容許「普通證人」審判外之陳述作為證據,證據欠缺真實性之保證。惟鑑定之證據方法,則不然。鑑定人之本質與英美法所謂「 專家證人」( expertwitness )性質相同,「專家證人」所提供予法院之證據,係憑其專業智識、技術、經驗或訓練對於待證事實所作之判斷,屬意見證據(opinion ),與「普通證人」單純憑其個人對於待證事實感官知覺經歷之陳述,截然不同。鑑定人或「專家證人」所提供之證據,所待檢驗者,乃鑑定人或「專家證人」是否具備關於待證事實領域內之專業智能?鑑定人或「專家證人」推論所憑據之科學理論,能否為該專業領域普遍接受(the general acceptance test )?其推論過程之操作或試驗是否合乎標準程序?在在與個人之記憶或回憶問題無關,是不因鑑定報告以書面作成或在審判外陳述即欠缺真實性之保證。是故,鑑定之證據方法並不適用「普通證人」之傳聞排除法則。甲○○此項證據法則之主張,有所誤會。至於甲○○既未對鑑定人選任權人之資格有所爭執,則鑑定人既經選任,其鑑定結果即具備證據能力,在證據思維上應斟酌者,唯證據之證明力而已,甲○○所指摘,有無「重大」、「急迫」情事須由上級檢察官或法務部概括選任鑑定機關問題,核與證據之證明力無關,從而,不能憑此指摘而認原判決違誤。

貳、基本認知

一、鑑定人

(一)概念
1.意義
本於其專門知識,輔助法院判斷特定證據問題之人。
2.任務
(1)依照專門知識報告經驗法則
(2)依照專門知識始能判斷之事實
(3)依照科學論證規則得出某個依照專門知識始能判斷的結果

(二)鑑定人與訴訟參與者
1.鑑定人與法官
(1)鑑定人僅輔助法院判斷事實,作為法院輔助者。不能代替法院為法律評價。以「責任能力有無」與「是否致生公共危險」為例,此二者為法律評價問題,非單純的事實認定,因此是法院的職責。
(2)我國實務上常由鑑定人直接鑑定被告有無過失,應屬有誤。
(3)縱為事實認定之範圍,法院仍應自主性審查鑑定意見是否可採,不可毫無條件全收而作為裁判基礎。採納鑑定意見也應該在判決理由中表明曾就該意見為自己的證據評價,不採也應有不採的理由。
2.鑑定人與證人
(1)相同點:
同屬人之證據方法,故§197規定除了有特別規定外,準用證人之規定。共同規定包括親自出庭與接受對質詰問。
(2)相異
a.專業知識的具備與否
§198鑑定人以具備專門知識為限;但證人只要是有親身經歷或見聞即可。
b.可替代性
鑑定人具可替代性,故依§199不可拘提;證人不具可替代性,§178可命拘提。
c.陳述內容
鑑定人陳述「意見」;證人陳述見聞「事實」,所以§160規定證人除了以實際經驗為基礎者外,不可為個人意見或推測之詞。而且,當事人可以依§200Ⅰ拒卻鑑定人,但證人就不能拒卻。
3.鑑定證人
指依特別之專門知識而得知以往事實之人,雖具雙重角色,但應具不可替代性,故其訊問程序依§210Ⅰ準用證人程序,而非鑑定程序。鑑定證人舉例如;精神科醫師持續為被告實施醫療,而知悉被告的精神狀況。

(三)鑑定人之選任
1.選任機關 – 二分模式

§198
鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之:
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。
二、經政府機關委任有鑑定職務者。

注意,司法警察(官)並無選任鑑定人之權利,因此司法警察作的囑託鑑定,其書面報告不能當作§206的鑑定報告。
2.鑑定場所

§203
Ⅰ.審判長、受命法官或檢察官於必要時,得使鑑定人於法院外為鑑定。
Ⅱ.前項情形,得將關於鑑定之物,交付鑑定人。
Ⅲ.因鑑定被告心神或身體之必要,得預定七日以下之期間,將被告送入醫院或其他適當之處所。

(四)鑑定人之義務
1.到場義務、§168在場義務
2.違反效果:§197準用§178,罰緩。
3.具結義務
(1)原則:應具結

§202鑑定人應於鑑定前具結,其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語。

如果未具結,代表沒有經過合法調查之程序,違反嚴格證明。
(2)例外:「機關鑑定」之例外!

§208
Ⅰ法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定;其須以言詞報告或說明時,得命實施鑑定或審查之人為之。
Ⅱ.第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七、第二百零二條之規定,於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。

4.報告義務

§206
Ⅰ.鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或書面報告。
Ⅱ.鑑定人有數人時,得使其共同報告之。但意見不同者,應使其各別報告。
Ⅲ.以書面報告者,於必要時得使其以言詞說明。

參、判決爭議 - 鑑定報告與傳聞證據

關於鑑定報告之本質是否屬於傳聞證據,而應受傳聞法則之規範,其學說與實務上之爭議如下:

一、肯定說:

最高法院以及學說上之見解多認為刑事訴訟法第206條所規定關於鑑定之規定,依同法第198條、第208條等規定,不論係鑑定人或鑑定機關、團體,應由法院、審判長、受命法官或檢察官為選任、囑託,並依第206條之規定,提出記載「鑑定之經過及其結果」法定程序之書面報告,於具備此二要件,該鑑定報告(書面)即屬同法第159條第1項所定得為證據之「法律有規定」之情形,而賦予其證據能力。亦即認定鑑定報告書通常係鑑定機關(鑑定人)於審判外所製作之書面,其屬審判外之陳述性質。

二、否定說:

惟有學者認為,鑑定人於審判外接受委託所為之鑑定報告,是否要納入被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之範疇,認為屬於傳聞證據之一種,要受到傳聞法則之規範,其實頗有疑義。並基於下述理由,採取否定說。

(一)鑑定人與證人之區辨:
刑事訴訟程序內鑑定人之角色與任務,在於憑其特別之專業知識對於「事實之證明」、「經驗原則之表示」等,並提出鑑定意見,亦即將其專業知識經驗運用於特定之事實。與一般證人相較,不僅在鑑定人需具備專業知識此點上與證人有顯著之區別,鑑定人本質上可提供以及使用經驗規則,發表價值判斷以及趨勢預測等,也與原則上禁止證人陳述「個人意見或推測之詞」之內容有所不同,此外,鑑定人具有可替換性,而鑑定不完備者,得命繼續鑑定或另行鑑定,亦與證人有極大差異。學說上即有認為,鑑定與人證之證據方法,本質上截然不同,後者係單憑一般人與生俱來感官知覺之本能以及身逢其會之機會,陳述其感官知覺所認知之事實,證據本質上僅屬於事實之供述,前者則係憑藉鑑定人專業領域上知識、技術、經驗或訓練,對於鑑定事項之認知,提供判斷意見,使有助於事實審判者事實認定,證據本質上屬於意見證據,此意見證據係以鑑定人專業領域上之知識技術、經驗或訓練作為基礎,與憑空推測之詞不能同視。

(二)鑑定法規範制度之完整性:
我國刑事訴訟法第一編總則第12章「證據」第3節規定內容為「鑑定與通譯」,其中第197條至第210條均是專門針對鑑定之規定,加上第197條「準用前節關於人證之規定」,以及第166條以下包括對於鑑定人詰問之詳細規定等亦使用於鑑定之規定,至少有超過30個條文規範有關鑑定人資格、鑑定人拒卻、鑑定程序的發動和進行、鑑定人的選任、鑑定人的權利和義務、鑑定之調查方式等一系列問題的相當完整之法規範制度,其規範之密度遠勝於新修法之傳聞法則,因此,依法進行鑑定後所得結果,本身即應具有證據能力,並無須再要透過「傳聞法則」以驗明正身的必要。

(三)目的考量一將鑑定納入傳聞法則以保障反對詰問權:
將審判外鑑定之書面列入傳聞證據之一種,可能係基於藉由傳聞法則所保障之反對詰問權,讓鑑定人不再可以輕易的躲在鑑定書面報告之後,有理由不到庭接受詰問。惟實務上之操作模式(鑑定書面屬於傳聞證據→符合法定傳聞例外,具有證據能力→法院可職權採用作為證據),承認鑑定書面為傳聞例外,反而卻使取代鑑定人出庭陳述的鑑定書面意見大量獲得實務承認,讓刑事訴訟法第166條以下之當事人詰問鑑定人之規定幾乎架空。因而,無法達成將鑑定納入傳聞法則以保障反對詰問權之目的。

肆、小結

雖然學說與最高法院多認為鑑定報告本身係屬傳聞證據,且係為第206條規定之法定傳聞例外,依第159條第1項規定原則上有證據能力。惟有學者則承上開論述,認為傳聞法則僅適用於一般證人,惟鑑定則非傳聞法則所欲規範之對象,贊成最高法院97年度台上字第1846號判決之結論,因縱將其認定為傳聞證據,亦無法達成傳聞法則所欲達成之保障反對詰問權之目的,是以其證據能力有無之判斷以及法定調查程序之踐行,應該回歸嚴格證明法則之脈絡。

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