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壹、判決要旨

※九十九年度台上字第七一七號判決
…惟按:(一)當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據,而其意思表示又無瑕疵時,該被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定,基於訴訟程序安定性、確實性之要求,自不宜准許當事人事後任意撤回同意或再事爭執。惟如當事人已明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後,又聲明撤回該同意或對該被告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執,而審理事實之法院於尚未進行該證據之調查,或他造當事人未提出異議,或法院認為撤回同意係屬適當者,應生准予撤回之效力;非謂一經同意之後,一概不許予以撤回或再事爭執。此於採覆審制之第二審訴訟程序,亦同。審理事實之法院如不准當事人撤回,應說明事後所為爭執如何不符撤回要件,該證據仍具有證據能力之理由,始為適法,否則即有判決理由不備之違法。本件上訴人之原審辯護人於原審民國九十八年十月二十九日準備程序時,關於被害人A女、B女、C女、D女、E女、F女、G女(人別資料均詳卷,下稱A女等七人)之警詢筆錄之證據能力,已就A女、C女、E女、F女部分有所爭執,主張均無證據能力等語(見原審卷第三八頁背面)。然原判決仍以:「本件所引用之被害人A女等七人於警詢時之供述證據,固屬傳聞證據,惟被告(指上訴人)及辯護人於原審(指第一審)審理時對上開證據有證據能力乙節表示不爭執……,本院(指原審)審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,……認前揭證據資料均有證據能力。」等由。逕以第一審審理時不爭執該等證據之證據能力,即認其有證據能力。原審既未究明上訴人之原審辯護人所爭執部分,有無符合容許撤回同意之要件,亦未於判決理由內就此加以說明,有理由不備之違法。…

貳、學說見解

§159-5
Ⅰ.被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。
Ⅱ.當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。

一、§159-5Ⅰ

(一)法理基礎 – 同意法則

1.內涵
雙方當事人同意將某項傳聞證據作為證據使用,實質上可視為當事人放棄反對詰問權,此時傳聞之可信性甚高,故不論是否為§159-1~§159-4的傳聞例外,皆允許作為證據。

2.同意之性質

學說

差別所在 – 當事人同意後可否再要求詰問證人

反對詰問權放棄說

否。

證據能力賦予說

可。

效果上來看,證據能力賦予說對被告較為有利,但實際運作上會導致當事人覺得之後還可以再聲請傳喚並詰問,所以往往都輕易同意,使大量書面證據進入審判期日,重心反而不在詰問證人。若採前說,反而使當事人同意時較為謹慎,可貫徹證人為重心的調查程序。

3.要件
(1)同意權人 – 當事人
(2)傳聞證據
(3)當事人同意使用該證據
可否附加條件同意?
學說上有論若可幫助發現真實,法官亦可接受被告之條件。如:被告表示如果使製作警詢筆錄的警察出庭,則願意將該筆錄作為證據。
(4)同意時期 – 審判程序
(5)相當性
這是在處理傳聞證據得否因當事人同意而取得證據能力之問題。縱使有同意,但如果法院認為該證據提出於法院不具「相當性」者,仍無證據能力。欠缺的情形如:證明力顯然過低、重大取證違法、欠缺任意性。由於雙方當事人已對該證據為同意,法院原則上不用為特別調查,僅須依書面所載方式與外觀為形式審查即可。

法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項§93
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,雖不符刑訴法第一五九條之一至一五九條之四之規定,惟當事人於準備程序或審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證據時,則法院可審酌該陳述作成時之情況,於認為適當之前提下,例如:證據之取得過程並無瑕疵,其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等,賦予其證據能力。 又基於訴訟程序安定性、確實性之要求,若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據,而其意思表示又無瑕疵者,不宜准許當事人撤回同意:但其撤回符合下列情形時,則不在此限:(一)尚未進行該證據之調查。(二)他造當事人未提出異議。(三)法院認為適當。至於當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑訴法第一五九條第一項不得為證據之情形,卻未於言詞辯論終結前聲明異議者,亦視為有將被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意。為避免發生爭執,法院得在審判前之準備程序,將此擬制同意之法律效果告知當事人,促其注意。(刑訴法一五九之五)

※99年台上字第5930號判決
查刑事訴訟法第一百五十九條之五所定同意書面之傳聞例外,乃本於當事人進行主義中之處分主義,藉由當事人同意之處分訴訟行為,與法院之介入審查其適當性要件,將原不得為證據之傳聞證據,賦予其證據能力,並非一經明示或默示同意,即可無條件予以容許。如若無從除去其證據取得之違法或已失其作為證據之意義者,即不得僅因「同意」此一訴訟行為而承認其證據能力。審判中之勘驗,係由法官透過感官知覺之運用,觀察現時存在之物體狀態或場所之一切情狀,就接觸觀察所得之過程,依其認知藉以發見證據之調查證據方法。勘驗與鑑定之不同,在於勘驗不能作判斷,僅能原狀客觀呈現,然勘驗行為所形成之勘驗結果,其展示、取得之證據資料,或仍不免因勘驗者(法官)存有主觀判斷之要求而受影響甚或滋生爭議,從而審判中假手法官助理所為之勘驗書面,不惟與法定程式不符,且因已失其作為證據之意義,即令當事人均明示同意作為證據,仍無予容許其取得證據能力之餘地。本件原審上訴審責由法官助理所製作之勘驗書面,固經當事人於更(一)審表明同意作為證據,依上說明,既非屬傳聞例外之同意書面,自不得為證據。

◎考題觀摩
某案件審理中,審理法官委由法官助理勘驗並製作勘驗書面,之後檢察官與被告於審判中均表示同意該文書做為證據。試問,該文書是否具有證據能力?
【100年高考三級法律廉政】

二、§159-5Ⅱ

(一)主觀要件:知有傳聞證據

(二)客觀要件:未在言詞辯論終結前聲明異議

三、上訴審被告翻異前供與同意法則之運用

由於法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項§93規範的是同一事實審審理的情形,而未明白表示上訴審時,是否允許當事人撤回同意,因此是否允許當事人在上訴審撤回就有問題。

學說上認為:重點在若容許撤回之影響與對被告對質詰問權的保障程度。
結論上,若前審的同意,是在有辯護人且意思表示無瑕疵的情形下所做的同意,應屬有效的放棄詰問權利,原則上不能再主張撤回同意來恢復詰問權。例外在若前審沒有給予當事人充分的辯護保障、證據調查有不正方法等情事,上訴審就應該充分賦予被告詰問不利證人的機會,保障其詰問權的行使,允許被告撤回前審的同意。

四、當事人同意傳聞作為證據後,事後可否認任意撤回同意再爭執證據能力:

(一)最高法院有不同的見解,析述如下:

1.肯定說:實務多採肯定見解,認為,我國刑事訴訟法通常程序之第二審係採覆審制,第二審應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。第二審法院之審判,除有特別規定外,因刑事訴訟法第364條準用第一審審判規定,且上開第159條之5傳聞例外係規定於刑事訴訟法第一編總則之證據章,於第二審上訴程序中,應與第一審一體適用,故當事人得對該傳聞證據之證據能力再表示意見。第二審法院應就卷內所有證據資料,重新踐行調查程序,對於卷內證據資料有無證據能力,亦應本於職權調查審認,不受第一審判決所為判斷之拘束。故傳聞證據在第一審程序中,縱因當事人、辯護人有同法第159條之5規定同意或擬至同意作為證據而例外取得證據能力之情形,然第二審程序調查證據時,當事人或辯護人仍得重新就其證據能力予以爭執,第二審法院應重新審認其證據能力。

2.否定說:惟有不同見解認為,若當事人於先前程序不同意傳聞證據作為證據,則不得嗣後再主張傳聞證據有證據能力,其理由為,當事人於一審之準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告以外之於審判外之陳述作為證據,一審判決時認定未爭執的傳聞證據有證據能力,卻因當事人在二審審理時才提出爭執,結果傳聞證據於一審辯論終結所發生的效力處於不確定狀態,將導致當事人輕視一審程序及產生一審空洞化現象。

(二)學者見解:有學者認為我國既已改採兩造對抗制度(當事人進行主義),理論上上訴審應採「未提出異議視為放棄法則」。

(原則上當事人對於法院程序事項之錯誤決定未即時提出異議,或當事人一造所提出之證據有禁止之事由,則他造不論是因策略運用或因疏忽,而未即時提出異議,均應自負其責而視為放棄,不得再於上訴審主張,否則若敗訴一方因而提出上訴而需撤銷原判決發回更審,將嚴重增加法院即他造當事人之負擔,該法則之例外係明顯錯誤或瑕疵影響重要權利者,即令當事人未主張,法院仍能處理之)。

惟由於我國目前尚未全採律師強制辯護制度,若僅因當事人未即時提出異議就不能再於上訴審主張,對於沒有律師辯護之被告有失公平,並有違我國人民之法感情,故學者進一步主張,既我國已採兩造對抗制度,至少於被告在原審有律師辯護之案件,仍應參考美國採用「未提出異議視為放棄原則」及其例外規定,整體訴訟制度與兩造對抗之精神才比較一貫。此外,並應同時規定法院有告知義務,亦即當事人一造對他造所提出之證據或詰問有禁止之事由而不聲明異議者,於法院履行告知義務使其明瞭得聲明異議之權利及不聲明異議之法律效果後,當事人一造仍未聲明異議,審理事實之法院於進行該證據之調查後,該當事人不得再爭執其證據能力。

參、結論

最高法院99年度台上字第717號判決認為當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據,而其意思表示又無瑕疵時,基於訴訟程序安定性之要求,自不宜准許當事人事後任意撤回同意或再為爭執,但審理事實之法院於1.尚未進行該證據之調查;2.或他造當事人未提出異議;3.或法院認為撤回同意係屬適當者,應生准予撤回之效力。

吳巡龍教授贊成之,理由如下:
(一)將尚未進行該證據之調查列為例外:因證據既尚未調查,當事人事後撤回同意造成程序浪費極為有限,例外准許撤回同意,應屬合理。

(二)將他造當事人未提出異議列為例外:因我國既採兩造對抗制度,理應尊重當事人訴訟策略,兩造既無爭執,法院例外允許撤回亦屬合理。

(三) 法院認為撤回同意係屬適當列為例外:學者認為該例外因無明確標準,裁量時將失去公平性與可預測性,建議改為若:

(1)被告在原審有律師辯護。

(2)或雖沒有辯護律師,但法院對於傳聞證據及不爭執的法律效果已履行告知義務後,被告仍未提出異議,被告不得再爭執其證據能力。若被告在原審沒有律師辯護,且法院並未告知被告傳聞證據及不爭執法律效果,則被告於第二審程序得再爭執該傳聞之證據能力。

 

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