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貳、決議重點分析
一、被告以外之人,本質上為證人。
參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法理由,無論共同被告、共犯、被害人、證人等,均屬被告以外之人,並無區分。本此前提,凡與待證事實有重要關係之事項,如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述,作為被告論罪之依據時,本質上均屬於證人。
 
二、被告以外之人的警詢陳述
(一)、被告的對質詰問權
被告之對質詰問權,係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權,被告以外之人於審判中,已依法定程序,到場具結陳述,並接受被告之詰問者,因其信用性已獲得保障,即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中(以下簡稱警詢等)或檢察官偵查中所為之陳述,或因被告未在場,或雖在場而未能行使反對詰問,無從擔保其陳述之信用性,即不能與審判中之陳述同視。
 
(二)、警詢之「特別可信性」及「必要性」要件
被告以外之人於司法警察(官)調查中所為之陳述,除有同法第一百五十九條之五規定當事人同意或視為同意作為證據,而具有證據能力外,如其陳述與審判中不符,或客觀上已不能行使反對詰問權者,依刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三規定,原則上無證據能力,須具「特別可信性」及「必要性」之要件,始例外具有證據能力。
 
是否「具有可信之特別情況」,應依陳述時之外部客觀情況觀察,除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外,兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務等各項,為整體之考量,以判斷其先前之陳述,是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。
 
三、被告以外之人於檢察官訊問時所為之陳述,是否已具結?
(一)「已具結」
刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定:「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,原則上有證據能力,僅於顯有不可信之情況者,始例外否定其得為證據。考其立法意旨,係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權,證人、鑑定人且須具結。
 
至於是否賦予被告對質詰問之機會?實務見解認為,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定,除顯有不可信之例外情況外,原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外,依其文義解釋及立法理由之說明,並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序,應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者,始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權,並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平,而實務運作時,偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。亦即,被告以外之人於偵查中,經檢察官非以證人身分傳喚,於取證時,除在法律上有不得令其具結之情形者外,亦應依人證之程序命其具結,方得作為證據。
 
(二)「未具結」
1、早期,實務見解認為,刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,該被告以外之人之陳述,如屬被害人陳述其被害經過,應依人證之法定偵查程序具結,方得作為證據。是被害人於偵查中受訊問時,除依同法第二百四十八條之一之規定單純陳述意見時,可毋庸具結外,其就與被害經過待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述時,自應限縮於已踐行人證之法定程序具結,始得作為證據使用,其以被害人身分所為未具結之陳述,縱符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定傳聞之例外,仍不得作為證據。
 
2、最高法院102年度第13次刑事庭會議之轉變:
【惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人,在偵查中未經具結之陳述,依通常情形,其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述,衡諸其等於警詢等所為之陳述,均無須具結,卻於具有「特信性」、「必要性」時,即得為證據,則若謂該偵查中未經具結之陳述,一概無證據能力,無異反而不如警詢等之陳述,顯然失衡。因此,被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時,依「舉輕以明重」原則,本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理,例外認為有證據能力,以彌補法律規定之不足,俾應實務需要,方符立法本旨。本院九十三年台上字第六五七八號判例,應予補充。】
 

 

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