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作者:伊谷
 
 
壹、決議內容
一、問題緣起:
被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚,其未經具結所為之陳述,證據能力如何?
 
二、各說內容:
甲說:依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定,無證據能力。
證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據,刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。至同法第一百五十九條之一第二項雖規定,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。惟該被告以外之人(含共同被告、共犯、被害人、證人等),於偵查中向檢察官所為之陳述,性質上仍屬傳聞證據(即審判外之陳述),然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須「具結」,而檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,因而規定除顯有不可信之情況者外,得為證據(參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由)。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,仍應依法具結,始有證據能力。
 
乙說:非以證人身分傳喚即無刑事訴訟法第一百五十八條之三之適用,應適用同法第一百五十九條之一第二項規定,除顯有不可信之情況者外,有證據能力。
刑事訴訟法第一百五十八條之三規定:「證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」,係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定,以證人身分傳喚被告以外之人(證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告)到場作證,或雖非以證人身分傳喚到場,而於訊問調查過程中,轉換為證人身分為調查時,此時其等供述之身分為證人,則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定,命證人供前或供後具結,其陳述始符合第一百五十八條之三之規定,而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到場為訊問時(例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項),其身分既非證人,即與「依法應具結」之要件不合,縱未命其具結,純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使,當無違法可言。
 
丙說:分別情形而為適用。
在共同被告或共犯於偵查中向檢察官未經具結所為之陳述,採乙說,適用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定,原則上有證據能力。同一情形,在被害人、告訴人等,則採甲說,適用同法第一百五十八條之三規定,無證據能力共同被告或共犯對被告之案件而言,仍為被告以外之人,本質上屬於證人,證人依法應具結而未具結者,其證言不得作為證據,固為司法院釋字第五八二號解釋在案,本法第一百五十八條之三所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異,被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障,在共犯案件,檢察官以被告身分傳喚調查,較符合正當法律程序之要求。而共犯案情,時相牽連,於訊問共同被告時,多有觸及其他被告之情形,此時其他被告或未正式分案,或案情尚待釐清,不能要求檢察官以證人身分,命具結而為訊問,祇能踐行訊問(共同)被告程序。迨他被告之案件偵審中,共同被告可能為不同陳述,為求發現真實,及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定,此先前之共同被告在偵查中未經具結之陳述,往往攸關證明犯罪存否之關鍵,自有採為認定依據之必要,且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中之陳述,依第一百五十九條之二規定,尚能取得證據能力相較,舉輕以明重,此偵查中之陳述,更應賦與證據能力,故本院多數判決均認此時,應有證據能力,採乙說。至對於告訴人、被害人等在偵查中之傳訊,雖他國立法例及多數學說本任意偵查之觀念,認偵查中不必具結,應無本法第一百五十八條之三規定之適用(註),惟我國法規定證人應具結,不分偵查或審判中,刑法第一百六十八條更明定,偵查中具結偽證之處罰,自應適用第一百五十八條之三之排除法則,此部分採甲說,本院多數判決亦同。
 
丁說:被告以外之人於檢察官偵查中作證,除在法律上有不得令其具結之情形者外,均應依法命其具結,其證言始具有證據能力,未經具結之陳述,原則上無證據能力。惟實務上,為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有利於事實認定之需要,該先前在偵查中未經具結之陳述,往往攸關證明犯罪存否之關鍵,如一概否定其證據能力,亦非所宜。依「舉輕以明重」原則,本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理,得例外認為有證據能力。

 

 

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