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貳、許宗力前大法官協同意見書
 
於系爭大法官解釋之中係以違反平等原則作為宣告系爭條文違憲之理由,然而對於性工作者之工作權部分雖未形成多數意見,但仍有不少大法官於意見書之中有所探討,故本文選出許宗力前大法官的協同意見書,簡單的整理許前大法官之見解如下:
 
一、抽象善良風俗不應遽認為合憲之重要立法目的
本院釋字第617號解釋指出,為免危害社會多數人普遍認同的性道德感情與社會風化,立法者以刑罰限制性言論之表現與性資訊之流通,並不牴觸憲法第11條及第23條規定,是釋憲者似承認國家得以刑罰為手段,維護抽象之社會善良風俗。但實則該號解釋係以限縮刑法第235條規範範圍之方式,將抽象的社會善良風俗具體化為對第三人法益之保護,亦即限於處罰散布、製造、持有含暴力、性虐待或人獸性交等無藝術、醫學或教育價值之猥褻物品,因為這類資訊可能誘發暴力犯罪之傾向,而危害大眾人身安全。
 
然而在自由民主的憲政秩序中,必須承認每一個人在道德決定上,擁有平等的自主決定權利,人們不能以為自己的道德判斷更加優越,任意取代他人的抉擇,而國家在各式道德立場之中,則具有中立的義務,對私領域的事務中尤為如此。而所謂社會善良風俗的意涵甚為抽象模糊,但多數意見並不追究立法者透過非難性工作者,所要保護的善良風俗具體內涵為何、其與憲法價值秩序是否相符、有否涉及對他人的具體法益侵害,便全盤接受維護抽象、不特定的社會善良風俗,得作為處罰性交易的重要公共利益,這無異使立法目的正當性的審查完全落空。
 
立法者確實比釋憲者更適合認定此時此地善良風俗的內容為何,但從憲法的客觀價值秩序著眼,辯證善良風俗的道德內涵得否為國家權力行使的正當基礎,則是釋憲者責無旁貸的任務。回到本件解釋的脈絡,成年人間自願的性交易行為,若不涉及對於第三人具體利益的侵害,即使社會多數人的性道德情感傾向於認為,良好的性應不涉及對價、或應發生在婚姻關係之內而非萍水相逢的雙方之間,國家亦不得僅因多數人輕賤涉及金錢交換的性行為,而以刑罰非難之。如果本件能將抽象的性道德感情或善良風俗,轉化為對具體利益的保護,便得以之為合憲的立法目的,並據以審查系爭規定對人民權利 之限制,之於上開目的之達成,是否屬於合憲的手段。
 
綜言之,社會多數人廣泛認同的社會風俗,不一定能通過憲法價值體系的檢驗,又即使某種道德觀念合於憲法的價值秩序,也不意謂國家即得運用刑罰,制裁背離該道德觀念的行為,而必須進一步檢視在此有無具體的法益受侵害。自由社會要求公民肩負彼此寬容的義務,有時這意謂著必須接受道德立場上的敵人當我們的鄰居。
 
二、系爭規定涉及間接之性別差別待遇
規範上非以性別作為差別待遇基準的法律,如果實際施行的結果,在男女間產生非常懸殊的效應,尤其是對女性構成特別不利的影響,即可能涉及間接或事實上的性別差別待遇,須進一步檢討有無違反性別平等的問題,這在我國有憲法增修條文第10條第6項明文規定,賦予國家消除性別歧視積極任務,而應提高違憲審查密度的脈絡下,尤具意義。認定間接之性別差別待遇存在與否,並不等於決斷該規範係合憲或違憲,毋寧是要將隱藏在性別中立規範下,具有憲法重要性的規範現實揭露出來,一併考量。本件解釋系爭規定的制裁對象是「意圖營利而與人姦宿者」,雖未明文以性別為差別待遇基準,為一表面性別中立的立法例,但在我國的脈絡中,對性工作者的管制與處罰卻帶有非常濃厚的性別意涵,是最典型的事實上性別差別待遇案例。
 
總之,理論上性工作者雖不限於女性,支付對價獲取服務的他方亦不限於男性,惟鑑諸我國過去經驗、社會現實與系爭規定執行情形,參與性交易的性工作者(尤其是遭到取締者)幾乎均為女性,而絕大多數支付對價之相對人則為男性,從而系爭規定之規範效果,對同樣參與性交易之人民,幾無異於僅處罰其中的女性而不非難男性,對女性產生極為懸殊之不利影響,已屬間接之性別差別待遇規定。基此,系爭規定之差別待遇,須為追求重要之公共利益,且與目的之達成間有實質關聯者,方符憲法第7條、第23條及增修條文第10條第6項規定保障性別平等之意旨。
 
系爭規定合憲的立法目的僅有維護國民健康,但處罰(女性)性工作者、不處罰其(男性)顧客的差別待遇,與上開目的間,卻難謂有何實質聯繫。或有謂性工作者乃常業從事性交易,而顧客僅偶一為之,因此前者較易危害國民健康,自較諸後者可罰。正因性工作者乃常業性地從事性交易,因此更有可能謹慎採取安全性行為,以保護自己與顧客的健康。如果本案屬於適用合理審查標準的差別待遇類型,立法者對性工作者較其顧客,更易影響國民健康的推測,或許尚可接受,但在中度審查之下,則顯得率斷、欠缺依據,終難逃違憲的命運。
 
最重要的是,國家單獨非難女性性工作者,對男性顧客略而不論的規定,乃在對性工作者表達直接道德譴責之餘,進一步反映了對兩性的雙重道德標準。此種傾斜的性別權力關係,在各簡易法庭依系爭規定裁罰的裁判書中更是凸顯,其幾乎千篇一律地以性工作者的自白及交易相對人的警詢筆錄作為入 罪的證據,尋芳客本是性交易不可或缺的參與者,惟在「罰娼不罰嫖」的政策前,乃搖身一變成為國家取締性交易不可或缺的「幫手」。一言以蔽之,系爭規定不斷強化對女性有害的刻板印象,而以國家以公權力複製此種刻板印象本身就構成一種性別歧視,不僅違反憲法保障性別平等之意旨,也違反消除對婦女一切形式歧視公約之精神。

 

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