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145期-刑事法類實務見解選編暨簡評
法律新聞雜誌 / 2014-03-05

標題:刑事法類實務見解選編暨簡評

作者:保成法學苑

本期編者由最高法院102年7、8月之刑事法判決中,共計選出三則具代表性之重要判決,其中,刑法部分二則、刑事訴訟法部分則是一則。

首先,刑法部分,第一則係關於刑法上之公務員應如何認定,最高法院表示,受聘於臥龍營區之職務內容為綜理營區住員生活照顧管理與服務,臥龍營區小組人員,對於在組住員僅提供生活照顧,此一安置及照顧輔導,並非基於公權力所為之公共事務,是以上訴人亦非刑法第10條第2項之授權公務員或委託公務員(最高院102台上2846判決);第二則是關於公務員包庇賭博罪,最高法院認為,刑法第270條之公務員包庇賭博罪,以公務員包庇他人犯刑法第二十一章各條之賭博罪為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護,係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護,而排除外來之阻力,使該行為人順利遂行其犯罪行為,而不易發覺者而言,自以有積極的包庇行為為必要,固與單純縱容或不予取締之消極行為有別。惟依起訴書所載沈增雄於警方擴大臨檢前事先通知陳淑惠防範之行為,已有使陳女順利遂行犯罪不被發覺之事實,如果無訛,自仍屬積極包庇賭博之行為(最高院102台上3459判決)。

其次,刑事訴訟法部分,第一則係關於令狀主義,最高法院表示,搜索、扣押,屬於強制處分權之一種,對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基本人權,侵害非小,故負責犯罪調、偵查之人員,原則上必須有相當理由(對於第三人),且於必要之時,聲請法院核發搜索票,觀諸同法第122條、第128條及第128條之1規定即明,學理上稱之為令狀主義(例外時,始採無令狀主義)。鑑於搜索之發動,關乎偵查作為之方式與走向,法院對於聲請機關之請求,宜允尊重,然而仍有一定之限度。所稱相當理由,即必須有相當之情資、線報或跡象,作為基礎,據此可以合理相信犯罪之人、事、物存在,或然率要有百分之五十以上,既非憑空想像,亦非杯弓蛇影,自須有一定程度之把握;而所謂必要,乃指除此之外,別無他途可以取代,是應衡量可能之所得和確定所失之比例。從而,受理聲請之公平法院,必須居於中立、客觀、超然立場,在打擊犯罪及損害人民權益之間,對於聲請機關提出之資料,確實審核,善盡把關職責,不能一概准許,淪為檢、警之橡皮圖章。具體而言,倘祇有單項之情資、線報或跡象,既未經檢、警初步查對補強,應認聲請搜索之理由不相當;若另有其他較為便捷、有效之蒐證方法,當認無搜索之必要(最高院102台上3127判決)。

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